פיצויים בגובה עשרות אלפי ש"ח עקב שבירת שן עם בעת אכילת גלעין זית בטוסט.

בית משפט השלום בראשון לציון א 002465/02

כבוד השופטת שלומית יעקובוביץ 10/10/2004


בעניין: תומר זהבה
ע"י ב"כ עו"ד ברד-יצחקי התובעת
נגד
1 . ארזי יאיר2 . הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד גרנאי הנתבעים
נגד


י. שבי שיווק מזון בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד הרמן צד ג'



פסק – דין


1. עסקינן בתביעת נזיקין שהגישה התובעת, הגב' זהבה תומר (להלן: "התובעת") כנגד מר יאיר ארזי (להלן: "הנתבע 1"), בעליו של בית הקפה "קפה טעים" שבאזור התעשייה בכפר סבא (להלן: "בית הקפה") וכנגד מבטחו בביטוח צד ג', "הפניקס" חברה ישראלית לביטוח בע"מ (להלן: "הנתבעת מס' 2") לפיצוי בגין נזק גוף, אשר נגרם לה, לטענתה, ביום 8.8.01 בעת שנגסה בגלעין זית, אשר היה מצוי בטוסט, אשר הוכן בעבורה בבית הקפה (להלן: "התאונה").

הנתבעים הגישו הודעה לצד שלישי לחברת י. שבי שיווק בע"מ (להלן: "צד ג'"), ממנה רכש הנתבע 1, על פי הנטען, את הזיתים, בהם עשה שימוש בבית הקפה.


1.1 יצוין, כי התביעה הוגשה, מלכתחילה, לבית המשפט לתביעות קטנות בפתח תקוה (תק 2313/01 - נ/3), אשר הורה (כב' השופט שנלר) ביום 20.2.02 על מחיקתה ללא צו להוצאות, זאת לאחר שלא באה כל הודעה מטעם התובעת ביחס להמשך ניהול ההליך, הודעה אותה נדרשה ליתן בעקבות שהות שניתנה בידה על מנת להיוועץ בעורך דין (נ/4).נ

2. טענות התובעת לענין האחריות

2.1 על פי הנטען בכתב התביעה הזמינה התובעת, ביום 8.8.01, ביחד עם חברתה, הגב' אור גור, שני טוסטים עם זיתים מבית הקפה שבבעלות הנתבע 1.

2.2 לטענת התובעת, בעת שנגסה נגיסה ראשונה בטוסט נשברה לה השן הטוחנת השניה מימין בלסת העליונה, זאת "עקב חרצן זיתים קשיח שהושאר בתוך הטוסט" (ראה סעיף 3.ג. לכתב התביעה).

2.3 התובעת נזקקה לטיפול רפואי, אשר כלל עקירה של חלק השן שנשבר, טיפול שורש בשן הפגועה, בניית מבנה וכתר חרסינה.ב

2.4 התובעת עותרת לפיצוי בגין נזקיה ומבקשת לבסס אחריותו של הנתבע 1 הן על הוראות חוק האחריות למוצרים פגומים תש"ם - 1980 (להלן: "חוק האחריות למוצרים פגומים"), באשר, לשיטתה, יש לקבוע כי יצור הטוסט על ידי הנתבע 1 בא בגדר יצור "מוצר" על ידי "יצרן" והן על הוראות סעיפים 35 (עוולת הרשלנות), 38 ("הדבר מסוכן") ו- 41 ("הדבר מדבר בעדו") לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין").ו

לטענת התובעת, הודתה הנתבעת 2 כי ביטחה את הנתבע 1 בביטוח צד שלישי ועל כן, בהתאם להוראות חוק חוזה הביטוח, התשמ"א - 1981 (להלן: "חוק חוזה הביטוח") חבה היא, ישירות, כמבטחו של המזיק, הנתבע 1.נ

3. טענות הנתבעים לענין האחריות

3.1 לטענת הנתבעים דין התביעה להדחות מן הטעם כי לא עלה בידי התובעת להוכיח את אירוע התאונה, קרי; כי נפגעה מגלעין זית, שנמצא בטוסט שהוכן בבית הקפה.ב

הנתבעים טוענים כי בעוד שלגרסת התובעת נגסה היא בזית ירוק, הרי שבבית הקפה נעשה שימוש בזיתים שחורים בלבד.ו

עוד ובנוסף טוענים הנתבעים כי בתעודה הרפואית שהוגשה מטעמה של התובעת לתמיכה בתביעתה צוין כי הפגיעה ארעה כתוצאה מנגיסה בעצם קשה, ללא אזכור גלעין הזית.נ

3.2 לשיטת הנתבעים אין לחייב את הנתבע 1 באחריות בין על פי חוק האחריות למוצרים פגומים, באשר הטוסט אינו "מוצר" והוא אינו "יצרן", כהגדרת מונחים אלא בחוק ובין מכוח הוראות פקודת הנזיקין שהרי לא התרשל, אלא נהג, בנסיבות הענין, כפי שמסעדן סביר היה נוהג.

לחילופי חילופין, טוענים הנתבעים כי יש להטיל אשם תורם על התובעת העולה כדי 50%, מאחר וידעה או צריכה היתה לדעת על הסיכוי להימצאות גלעיני זית ולא נהגה במשנה זהירות כמתחייב.

יצוין ויודגש כי הנתבעת 2 לא חלקה על קיומו של כיסוי ביטוחי (ראה סיכומי הנתבעים) ואף העמידה לנתבע 1 ייצוג משותף.ב

3.3 לעניין אחריותו של צד ג' טוען הנתבעים כי הראשון הודה כי סיפק לנתבע 1 זיתים נטולי גלעין וכי אחריותו לנזקי התובעת נובעת הן מן העובדה כי סיפק מוצר שאינו תקין ושונה מהמוצר שהתבקש והן מן הטעם כי לא נקט באמצעים סבירים למניעת הנזק כפי שספק סביר היה נוהג ובכך התרשל.ו

לחילופין, טוענים הנתבעים כי אחריות צד ג' נובעת מהוראת סעיף 2(ג) לחוק האחריות למוצרים פגומים, מאחר ומדובר בספק שלא מסר תוך זמן סביר את שם יצרן הזיתים.נ

4. טענות צד ג' לענין האחריות

4.1 לטענת צד ג' דין ההודעה כנגדו להדחות הן מן הטעם כי במועד אירוע התאונה לא נתקיימו קשרי מסחר בינו לבין הנתבע ואף מן הטעם כי לשיטת הנתבע 1 רכש הוא זיתים שחורים בלבד, בעוד שלטענת התובעת ניזוקה היא מגלעין זית ירוק.ב

4.2 עוד טוען צד ג' כי כמשווק עוסק הוא אך בתיווך בין יצרן המוצר (קופסת הזיתים) לבין הנתבע 1, באופן שלא קיימת בידו אפשרות של ממש לבחון את טיב המוצר ואיכותו, שהרי זה מגיע לרשותו כשהוא סגור באריזתו המקורית.ו

4.3 צד ג' מוסיף וטוען כי אין בהוראות חוק האחריות למוצרים פגומים כדי להעמיד בידי הנתבעים עילה כנגדו, באשר חוק זה נועד, על פי מטרתו, ליתן סעד אך בידי הנפגע - מי שסבל נזק גוף.נ

5. דיון והכרעה בשאלת האחריות - החבות

5.1 ראשון לכל יש לבחון את טענות התובעת, כמו גם טענות הנתבעים, באשר לנסיבות קרות התאונה, משאלה הינן הנדבך הראשון, אשר על בית המשפט לקבוע ועל בסיסו לבחון את שאלת אחריותם של הנתבעים וצד ג'.ב

5.2 כאמור, על פי הנטען בכתב התביעה ובתצהירי העדות מטעמה של התובעת (ת/2) ומטעמה של הגב' אור גור (ת/1), הזמינה האחרונה, ביום 8.8.01, מבית הקפה "2 טוסטים בביגלה גדול בתוספת גבינה צהובה 3 פרוסות, זיתים, קטשופ, עשוי טוב, בצל" (ראה נספח א' ל- ת/1), האחד בעבורה והשני בעבור התובעת.ו

5.3 על פי עדות התובעת (ת/2), אשר לא נסתרה, הנתמכת אף בעדותה של הגב' אור גור (ת/1), נפגעה התובעת בעת שנגסה נגיסה ראשונה בטוסט-
"עם הנגיסה הראשונה בטוסט שברתי שן טוחנת שניה מימין בלסת העליונה עקב חרצן זיתים קשיח שהושאר בתוך הטוסט"
(ת/2 סעיף 5)

"הטוסטים הגיעו ואני (הגב' אור גור - ש.י.) הייתי בחדר עם תומר זהבה (התובעת - ש.י.) כאשר שתינו התחלנו לאכול.
בנגיסה הראשונה של גב' זהבה שמעתי צרחת כאב שלה שכן היא ישר הרגישה שהשן שלה נשברה.נ
גב' זהבה מיד הוציאה את הטוסט מהפה וראו וראיתי במפורש חרצן קשיח של זיתים"
(ת/1 סעיפים 6-4)

5.4 התובעת פנתה למחרת היום (9.8.01) לרופא השיניים וטופלה טיפול ראשוני - "עזרה ראשונה" - כעולה מכרטיס הטיפולים אצל דר' טל מאיר (נ/2).

5.5 דומה כי גרסתה של התובעת זוכה לתימוכין אף בנטען בכתב ההגנה, אשר הוגש מטעמו של הנתבע 1 בבית המשפט לתביעות לקטנות ובו הודאה בעובדה כי התובעת מיהרה לפנות, טלפונית, בתלונה ולהודיע על אירוע קרות הנזק עוד ביום התרחשו ואף התייצבה בבית הקפה למחרת היום-
"באשר להשתלשלות האירועים יטען הנתבע כי בתאריך 8.8.01 התקשרה התובעת לבית הקפה וטענה כי נפגעה בשיניה מחרצן של זית שהיה בטוסט...ב
למחרת הארוע הנטען והמוכחש כאמור, התייצבה התובעת בבית הקפה ודרשה כי ישולמו לה פיצויים..."
(נספח ה' ל- ת/1)

עינינו הרואות, כי התובעת לא "כבשה" תלונתה ובהתנהלותה המיידית מול הנתבע 1 יש, לדידי, משום חיזוק ותמיכה לגרסתה.ו
לא למותר לציין, כי התובעת אף לא השתהתה בהגשת תביעתה וזו הוגשה לבית המשפט לתביעות קטנות עוד ביום 20.8.01 (נ/3).נ

בנסיבות אלה אין, לשיטתי, בעובדה שחוות הדעת הרפואית, שנערכה בעבור התובעת בחודש ינואר 2001, נעדרת התייחסות לגלעין זית ומאזכרת עצם קשיח בלבד כדי לגרוע מאמינות הגרסה ודומה עלי כי יש לייחס ענין זה לדרך התנסחותו של המומחה.ב

5.6 התובעת הציגה בבית המשפט שאריות מהטוסט, אשר הוקפא במקרר מאז האירוע ועד לדיון, ובו ניתן היה להבחין, חרף חלוף העיתים, בזיתים ירוקים (ראה עמ' 7 לפרוטוקול).ו

לטענת הנתבע 1, כפי שעולה, לראשונה, מעדותו בחקירה הנגדית, לא נעשה שימוש בבית הקפה בזיתים ירוקים אלא אך בשחורים ומכאן טענתו כי הטוסט לא נרכש בעסקו.
יצוין, כי בכתב ההגנה בחר הנתבע 1 שלא לציין באלו סוגי זיתים עושה הוא שימוש בבית הקפה (שחורים/ירוקים/עם גלעין/ללא גלעין/טבעות) ובהודעה לצד ג' טען כי רכש זיתים "נטולי גלעין" מבלי להתייחס לצבעם - שחור או ירוק.
בתצהיר עדותו (נ/5) ציין הנתבע 1 כי נהג לרכוש מצד ג' קופסאות זיתים ללא חרצנים ואף הוסיף כי המדובר בקופסאות עם כתובית "זיתים שחורים טבעות".

יוצא איפוא כי בעדותו הראשית התייחס התובע, לראשונה, לצבעם של הזיתים - שחור ואף ציין כי מדובר ב"טבעות" (להבדיל מזיתים מגולענים הנותרים כזית שלם ללא גלעין).
לא למותר לציין, כי בעדותו הראשית לא ציין הנתבע 1 באורח מפורש וברור כי בעסקו לא נעשה כלל שימוש בזיתים ירוקים.

דומה כי בגרסאותיו השונות בענין זה בחר הנתבע 1 לגלות טפח ולכסות טפחיים, באופן שהנסתר רב על הנגלה.

הנתבע 1 בחר שלא להציג ראיות התומכות בטענתו כי רכש "זיתים שחורים טבעות", בין בדמות הזמנות שביצע ובין בדמות חשבוניות.

5.7 לאחר שנתתי דעתי למכלול הראיות ובהתחשב בהתרשמותי הבלתי אמצעית מעדותם של העדים, באתי לכלל דעה כי התובעת הוכיחה כדבעי את נסיבות אירוע התאונה וכי לא עלה בידי הנתבע 1 להוכיח טענתו, לפיה הזיתים שנקנו באותה תקופה לבית הקפה היו זיתים שחורים בלבד.

6. נוכח קביעתי לעיל, קם הצורך להידרש לשאלת החבות - אחריותם של הנתבעים.

6.1 התובעת ביקשה להשתית תביעתה, בין השאר, על אחריות הנתבע 1 מכוח הוראות חוק האחריות למוצרים פגומים, באשר, לשיטתה, ניזוקה נזק גוף כתוצאה משימוש במוצר פגום, אשר יוצר על ידי הנתבע 1.

6.2 בחוק האחריות למוצרים פגומים נקבע בסעיף ההגדרות כי "יצרן" הוא מי ש"עוסק למטרות מסחריות בייצור מוצרים או בהרכבתם, לרבות -
(1) המציג עצמו כיצרן של מוצר במתן שמו או סימנו המסחרי או בכל דרך אחרת;
(2) יבואן שייבא לישראל למטרות מסחריות מוצר שיוצר בחוץ לארץ;
(3) ספק של מוצר שהיצרן שלו בארץ או היבואן שלו אינם ניתנים לזיהוי על פניו"

וכי "מוצר" הוא "לרבות רכיב ואריזה של מוצר, מוצר המחובר למקרקעין, ובנין"

לטענת הנתבעים טוסט אינו בא בגדר "מוצר" והנתבע 1 אינו בא בגדר "יצרן" - האומנם כן?

6.3 סבורתני, בכל הכבוד, כי נוכח אופן הגדרת המונח "מוצר" בחוק (בדרך של הגדרה מרבה בלבד, תוך שימוש במונח המוגדר עצמו) ניתן אך להניח כי המחוקק ביקש ליתן לו את המובן המקובל והשגור בין הבריות, כפי שניתן ללמוד עליו, בין היתר, מההגדרה המילונאית-
"מוצר - חפץ או מצרך כלשהו המיוצר בבית חרושת או בבית מלאכה" (מילון אבן שושן)

עתה ישאל השואל - האם טוסט שהוכן בבית קפה בא בגדר הגדרה זו ודומני כי יש להשיב על שאלה זו בחיוב, כפי שיובהר להלן.

6.4 דומה, כי אין חולק שטוסט הינו "מצרך" (מזון הינו מהמצרכים החומריים החיוניים לאדם - ראה הגדרת "מצרך" במילון אבן שושן) ולדידי, יש לקבוע כי הוא יוצר "בבית מלאכה", באשר המונח "בית מלאכה" יכול שיכלול אף בית קפה, בו מבוצעת מלאכת הסעדה.
(ראה הגדרת "בית מלאכה" במילון אבן שושן כ"מקום שעובדים שם במקצוע מסויים בעבודת ידיים להבדיל מבית חרושת שעובדים שם במכונות")

הנתבע 1, העוסק למטרות מסחריות בהסעדה, מייצר מוצר מוגמר (טוסט) ממרכיבי מזון שונים (לחם, גבינה, זיתים וכיוב' המותכים יחד בחום התנור) וכשלעצמי, בשים לב לרציונל המונח בבסיס חוק האחריות למוצרים פגומים ומטעמים של מדיניות משפטית ראויה, אינני מוצאת מקום להבדילו מבעל עסק (בית חרושת) להכנת כריכים, הנמכרים במרכולים כשהם ארוזים, כאשר, לא קיים עוד ספק, כי הכריך הינו "מוצר" ובעל בית החרושת הינו "יצרן" לצורך הטלת אחריות על פי חוק האחריות למוצרים פגומים.

סבורתני, בכל הכבוד, כי נפח הפעילות של העסק (בית חרושת אל מול בית קפה), המייצר את אותו מוצר מזון מוגמר, המוצע לשימוש הצרכן, אינו מן השיקולים שצריכים לבוא בענין זה ואף לא בא זכרו בהוראות החוק, מה גם שבענין שבפני עולה מחומר הראיות כי "ייצור הטוסטים" בבית הקפה היה בהיקף בלתי מבוטל (ראה עדותו הראשית של הנתבע 1 - נ/5 סעיף 11)

יושם אל לב, כי הוראת סעיף 9 לחוק האחריות למוצרים פגומים, מוציאה מתחולת החוק בהמות, עופות ודגים חיים, כמו גם תוצרת חקלאית אחרת שאינה מעובדת.
קיומה של הוראה מסייגת זו דומה כי מלמדת היא על הכלל, קרי; תחולת החוק על מוצרי מזון ככלל.

נוכח קביעותיי לעיל, לרבות קביעתי כי התובעת ניזוקה נזק גוף כתוצאה מנגיסה בגלעין זית שנמצא בטוסט, הרי שיש לקבוע כי נפל פגם ב"מוצר" (המוצר פגום מחמת שליקוי בו - גלעין זית בטוסט - עלול לגרום נזק גוף) ומכאן חבותו של הנתבע 1, כ"יצרן" לפצות את התובעת, ואין נפקא מינה אם היה או לא היה אשם מצדו (הוראת סעיף 2(א) לחוק).

יצוין, כי בנסיבות המקרה, כפי שבאו בפני, לא קמה לנתבע 1 הגנה מההגנות המנויות בחוק (סעיף 4(א) לחוק) ואף לא ניתן לקבוע כי התובעת נהגה "בהתרשלות חמורה" ולהפחית בגינה את הפיצוי, לו היא זכאית (סעיף 4(ב) לחוק).

לאור כל האמור לעיל, מוצאת אני לקבוע כי הנתבע 1 אחראי לפיצוי התובעת בגין נזקיה מכוח חבותו על פי חוק האחריות למוצרים פגומים.

7. למעלה מן הצורך ועל מנת שמלאכתי תעשה שלמה אתייחס ולו בקליפת אגוז לטענותיה של התובעת לענין חיוב הנתבע 1 באחריות אף מכוח הוראות פקודת הנזיקין.

7.1 "הדבר מדבר בעדו" - סעיף 41 לפקודת הנזיקין

לטענת התובעת חל בענינה הכלל של "הדבר מדבר בעדו" ועל כן על הנתבע 1 "הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה", נטל בו לא עמד.

אינני תמימת דעים עם התובעת.
למקרא הוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין אך נהיר הוא כי התנאי הראשון להחלת הכלל הינו כי "לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק" ותמהתני כיצד מבקשת התובעת לעשות שימוש בכלל זה, זאת לאחר שמסרה גרסה עובדתית מפורטת ביחס לנסיבות קרות התאונה ופציעתה.

במצב דברים זה ועל פי ההלכה הנוהגת אין תחולה לכלל.

7.2 "הדבר מסוכן" - סעיף 38 לפקודת הנזיקין

לטענת התובעת חל בענינה הכלל של "הדבר מסוכן" ועל כן על הנתבע 1 "הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן ... התרשלות שיחוב עליה", נטל בו לא עמד.

אף בענין זה אינני רואה את הדברים עין בעין עם התובעת.
התנאי הראשון לתחולת הכלל הוא כי החפץ, אשר גרם לנזק הינו "מסוכן", קרי; "אם מחמת תכונותיו המיוחדות של החפץ כרוך סיכון גדול בשימוש ובטיפול בו למטרה הרגילה שלשמה נועד, כך שעניין זה מחייב נקיטה מידה גדולה של זהירות".
(ראה: ע"א 241/89 ישראליפט (שירותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי ואח', פ"ד מט (1) 45, בעמ' 59-60).

אין בידי לקבוע כי זית, כשלעצמו (בין שהוא כולל את הגלעין ובין שהוא מגולען), הינו "חפץ מסוכן" (חפץ אשר השימוש בו ברגיל כרוך בסיכון גדול) כל עוד נעשה בו שימוש סביר ומקובל, ולפיכך, אין, לדידי, מקום להחיל את הכלל בנסיבות המקרה שבפני.

7.3 עוולת הרשלנות - סעיף 35 לפקודת הנזיקין

אקדים את המאוחר ואומר כי בעניננו נתקיימו גם נתקיימו כל רכיבי עוולת הרשלנות, החל בקיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית, דרך הפרתה של האחרונה וכלה בקיומו של קשר סיבתי בין ההפרה לנזק.

7.31 חובת זהירות מושגית

דומה עלי, כי אין עוד צורך ומקום להכביר מילים בשאלת עצם קיומה של חובת זהירות מושגית בין בעל בית קפה, כמסעדן הרוקח תבשילים לבין לקוחותיו, הסועדים, זאת משקיימת בידו היכולת הפיסית, כמו גם הנורמטיבית, לצפות התרחשותו של נזק בעקבות ליקוי/פגם במזון, המוכן על ידו.

7.32 חובת זהירות קונקרטית

חובת הזהירות הקונקרטית ענינה בשאלה אם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות בגין הנזק שהתרחש בפועל -

"כמו חובת הזהירות המושגית, כך גם חובת הזהירות הקונקרטית, נקבעת על פי מבחן הצפיות.
השאלה היא, אם אדם סביר יכול היה לצפות-בנסיבותיו המיוחדות של המקרה- את התרחשות הנזק, ואם התשובה על כך היא בחיוב, אם אדם סביר צריך היה, כענין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו של אותו נזק.
השאלה הראשונה היא טכנית באופיה. תשובה שלילית עליה מסיימת את הבחינה, שכן באין אפשרות צפייה בפועל, אין חובת זהירות. אנחנו בתחום הרשלנות ולא בתחום החובות המוחלטות.
השאלה השניה היא נורמאטיבית באופיה, וקשורה בהכרעה ערכית באשר למה צריך לצפות בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי".
(ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פד"י לז (1) 113)

חובת הזהירות הקונקרטית נבחנת, איפוא, הן בהיבט הציפיות הפיסית והן בהיבט הציפיות הנורמטיבית.
בעוד שמבחן הציפיות הפיסית מיועד לשלול אחריות מוחלטת ולמנוע הטלת חבות בנסיבות שבהן המזיק כלל אינו יכול לצפות את אפשרות גרימתם של האירוע והנזק, הרי שמבחן הציפיות הנורמטיבית מבקש להסיר מעל שולחן הדיונים את כל הפעולות והמעשים השגרתיים, הרגילים והיום - יומיים, שאדם אינו צריך לשאת בגינם חובת זהירות כלפי משנהו.

לאחר שנתתי דעתי לראיות שהונחו בפני, כמו גם לטיעוני באי כוח הצדדים, באתי לכלל דעה כי בנסיבות המקרה יש ליתן מענה חיובי הן לשאלת קיומה של ציפיות פיסית והן לשאלת קיומה של ציפיות נורמטיבית.

הסיכון הכרוך באכילת או בליעת גלעין זית גלוי וידוע ואינו בא, לשיטתי שלי, בגדר אותם סיכונים המהווים חלק משגרת החיים ומהוויית האכילה אלא הינו ממין אותם סיכונים, הניתנים, כאמור, לצפיה מן הבחינה הפיסית ואף ראוי ונכון לצפותם מן הבחינה הנורמטיבית, זאת אף במשנה תוקף משמדובר בטוסט, כשהסועד אינו יכול לבדוק, עד תום, בעין את תכולתו (זאת מאחר והגבינה המותכת הופכת את שני חלקי הלחם / הבייגלה למקשה אחת).

בהכנת והגשת דברי המזון לסועדים, יוצר בעל בית הקפה, המסעדן, מצג כי אכילתם בטוחה, מצג המחייבו בנקיטת אמצעי זהירות כשמדובר בשימוש ברכיבי מזון הכוללים גלעינים / חרצנים וכיוב'.

7.33 הפרת חובת הזהירות

מזיק, החב חובת זהירות קונקרטית לניזוק אינו אחראי כלפיו בכל מקרה שבו בשל התנהגותו נגרם נזק לניזוק.
חובתו של המזיק היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים למניעת התרחשותו של אירוע הנזק ואחריותו מתגבשת רק במקום בו לא נקט באמצעים אלה, כאשר סבירותם של אמצעי הזהירות נקבעת על פי אמות מידה אובייקטיביות - דרך התנהלותו של האדם הסביר בנסיבות העניין.

בענין שבפני ביקש הנתבע 1 ל"קדם פני צרה" ולמזער את אפשרות התרחשותו של אירוע נזק דוגמת זה שאירע בדרך של רכישת זיתים מגולענים (זיתים ללא גלעין) או זיתים "טבעות".
בדרך התנהלות זו יש אומנם משום נקיטה באמצעי זהירות, אך, דומני, כי אין בה די, זאת בשים לב לקיומו של סיכון להימצאות זית שאינו מגולען בין הזיתים המגולענים (ראה התקן הישראלי - ).
בהתחשב בעובדה כי הנתבע 1 או מי מעובדיו הינם, הלכה למעשה, החוליה האחרונה שביכולתה למנוע השתרבבותו של זית שאינו מגולען לטוסט, סבורתני, כי עליהם לשוב ולוודא, טרם שימת הזית בטוסט, כי זה אמנם מגולען, פעולה פשוטה בתכלית, אשר אינה כרוכה במיומנות מיוחדת או בהוצאת הוצאות נוספות או טרחה מרובה ואשר לא יהא בנקיטתה כדי לשתק את פעילותו השוטפת של בית העסק.

הנתבע 1 הודה בחקירתו הנגדית כי עובר לתאונה לא נקט בכל אמצעי זהירות, זאת מאחר ולטענתו לא ידע על קיומה של סכנה בדמות הימצאות זית שאינו מגולען בין הזיתים המגולענים וכי משזו נודעה לו נוקט הוא במשנה זהירות ובוחן את הזיתים חופן חופן בעת שהוא מעבירם מקופסת הפח ל"כלי יפה".

במצב דברים זה, דומה עלי כי הנתבע 1 הפר את חובתו לנקוט באמצעי זהירות סבירים ומשקבעתי כי התובעת נפגעה עקב נגיסה בגלעין הזית, הרי שהוכח אף קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק .

8. נוכח קביעתי לעיל ומשמצאתי את הנתבע 1 אחראי לפצות את התובעת בגין נזקיה קם הצורך להידרש להודעה לצד שלישי - חבותו של צד ג'.

8.1 למקרא ההודעה לצד שלישי וכתב ההגנה שהוגש מטעמו של צד ג' (הוכתר בכותרת "בקשה לשחרר אותי מתיק זה") אך נהיר הוא כי האחרון אינו מכחיש כי סיפק לנתבע 1 את הסחורה הנטענת – "זיתים נטולי גלעין" וכי טענת ההגנה היחידה שהעלה הינה כי בעסקו כסיטונאי מזון, הקונה סחורה ומשווקה לאחרים, אין באפשרותו לבדוק את תכולת הסחורה, המגיעה לרשותו כשהיא ארוזה באריזתה המקורית.

עם זאת, דומני, בכל הכבוד, כי לא עלה בידי הנתבע 1 להוכיח כי התובעת נפגעה מזית שנרכש מצד ג' - ובמה דברים אמורים ?

בעוד שבהודעה לצד ג' טען הנתבע 1 (שולח ההודעה) כי רכש מצד ג' זיתים נטולי גלעין (זיתים שלמים מגולענים), הרי שבעדותו הראשית (נ/5) ציין, לראשונה, כי המדובר ב"זיתים שחורים טבעות" (זיתים שאינם שלמים אלה חתוכים).

במצב דברים זה, משהנתבע 1 מתייחס בעדותו ("זיתים שחורים טבעות") לזיתים מסוג שונה מאלו הנזכרים בהודעה לצד שלישי ("זיתים נטולי גלעין"), הרי שאין לראות באמור בכתב ההגנה מטעמו של צד ג' משום הודאה בעובדה כי סיפק לנתבע 1, במועד הרלוונטי, זיתים מהסוג הנזכר בעדותו ועל הנתבע 1 להוכיח עובדה זו, דבר אשר לא השכיל לעשות.

הנתבע 1 בחר שלא להציג הזמנה רכישה המופנית לצד ג' ואף לא חשבונית המעידה על ביצוע התשלום, הגם שעל פי עדותו כזו מצויה ברשותו (ראה עמ' 11 לפרוטוקול).
לא למותר לציין, כי על פי ההלכה הנוהגת יש בהימנעותו של הנתבע 1 מהצגת ראיות בדמות הזמנת רכישה מעם צד ג' וחשבונית / קבלה כדי ליצור חזקה כי אין בהם לתמוך בגרסתו.
(ראה : ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז (2) 605).

יצוין, כי צד ג' הציג כראיה מטעמו העתק חשבונית מס (נספח ב' ל- נ/7), הנושאת תאריך 12.8.01 (ארבעה ימים לאחר קרות התאונה), המעידה, בין השאר, על רכישת קופסת "זיתים פרוס שחור 9 ליטר" על ידי הנתבע .
יצוין, כי טענת צד ג' לפיה היתה זו הרכישה הראשונה של זיתים מסוג זה - שחורים פרוסים (ראה נ/7 סעיף 6 ) לא נסתרה.

לאור כל האמור לעיל, באתי לכלל דעה כי הנתבע 1 לא השכיל להוכיח טענתו העובדתית כי במועד קרות התאונה עשה שימוש אך בזיתים שסופקו לו על ידי צד ג', ולפיכך מורה אני על דחיית ההודעה לצד שלישי.

9. עתה, לאחר דיון והכרעה בשאלת האחריות, נותר לקבוע את שיעור הנזק בר הפיצוי, אשר נגרם לתובעת.

התובעת עותרת בסיכומיה להחזר הוצאות שהוציאה בגין טיפול שיניים ורכישת תרופות ולפסיקת פיצוי בגין הוצאות עבור טיפול שיניים בעתיד וכאב סבל.

9.1 הוצאות בגין טיפול שיניים בעבר

התובעת, על פי עדותה, נזקקה לטיפול שיניים, אשר כלל עקירת הדופן השבורה, טיפול שורש וביצוע שיקום על ידי התקנת כתר חרסינה, טיפול אשר עלותו הכוללת הסתכמה בסך של 3,800 ₪.
(ראה ת/2 סעיף 8)

עדותה זו של התובעת מאוששת בכרטיס הטיפולים שהוצג (נ/2), הנושא תאריך 11.11.02 ובו פירוט הטיפול שניתן לתובעת, כשלצדו מצוין עלותו (כולל עלות כתיבת חוות הדעת).
בכרטיס צוין כי ה"יתרה למטופל: 0.00 ₪", משמע, שהתובעת שילמה בעבור כל הטיפול שניתן לה את הסך הכולל של 3,800 ₪.

משקבעתי לעיל כי התובעת נזקקה לטיפול בשל התאונה ובהעדר ראיה כי עלותו חורגת מהסביר ("מעט גבוה מהמקובל" כקביעת המומחה מטעם הנתבעים - ראה חוות דעתו של פרופ' אנייס), מחייבת אני את הנתבעים, יחד ולחוד, לשלם לתובעת סך של 3,800 ₪, כשסכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 20.8.01 ועד לתשלום המלא בפועל.

9.2 הוצאות בגין טיפול שיניים בעתיד

בתמיכה בטענתה בדבר הצורך בטיפול שיניים בעתיד, הגישה התובעת חוות דעת מומחה, ערוכה על ידי הרופא המטפל, דר' מאיר טל, הנושאת תאריך 14.1.01.
בחוות הדעת קובע המומחה כי "יש להביא בחשבון בעתיד, טיפולים חוזרים לשן זו כגון: החלפת השחזור המשקם (כתר חרסינה), או חידוש טיפול השורש ולעיתים אף עקירת השן והרחבת הטיפול השיקומי על ידי גשר או שקום על גבי שתל טיטניום ומבנה".

התובעת עמדה לבדיקה על ידי מומחה מטעם הנתבעים, פרופ' אנייס, אשר חלק בחוות הדעת שערך על קביעותיו של דר' טל, הן לענין הצורך בחידוש טיפול השורש בעתיד והן לענין החשש לעקירת השן.
המומחה אישר בחוות דעתו כי "הספרות גורסת כי כתר חרסינה יש לחדש/לבצע מחדש אחת ל- 12 שנה", אך "הדבר תלוי במכלול של משתנים, כגון שמירה על היגיינה אורלית, קצב נסיגת החניכיים, מצב השיניים הסמוכות, חוסר שיניים נגדיות וכו".

לאחר שנתתי דעתי לשתי חוות הדעת (המומחים לא נדרשו לחקירה) ולעובדה כי רק בחוות הדעת מטעם הנתבעים מצאתי התייחסות לתמונה הדנטלית הכללית, לרבות לעובדה כי בשש (!) מהטוחנות והמלתעות בפיה של התובעת נמצאו כתרים, מוצאת אני שלא לאמץ, במלואן, את קביעות המומחה דר' טל ולקבל את קביעתו של פרופ' אנייס, לפיה אך סביר הוא כי התובעת היתה נזקקת, במרוצת השנים ללא קשר לאירוע תאונתי זה או אחר, לשיקום השן שנפגעה באמצעות כתר, על כל הכרוך ומשתמע מכך או אף לעקירתה, ולפיכך מוצאת אני לפסוק לתובעת פיצוי בראש נזק זה על דרך האומדנא בסכום גלובלי של 6,000 ₪, נכון למועד פסיקתי.

9.3 הוצאות בגין רכישת תרופות

בסיכומיה עותרת התובעת להחזר סך של 23 ₪ בגין תרופה לשיכוך כאבים שרכשה.

התובעת לא הציגה כראיה חשבונית /קבלה בגין הרכישה, אך בשים לב לנסיבות כולן מקבלת אני את עדותה ומחייבת את הנתבעים, יחד ולחוד, לשלם לה סך של 23 ₪, כשסכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 8.8.01 ועד לתשלום המלא בפועל.

9.4 כאב וסבל

בשים לב להוראת סעיף 5(ב) לחוק האחריות למוצרים פגומים, המגבילה את סכום הפיצוי בגין נזק שאינו נזק ממון ובהתחשב בטיפול הרפואי לו נזקקה התובעת בעטייה של הפגיעה בשן, כמו לעובדה כי לא נותרה לה נכות רפואית ואו תפקודית, מוצאת אני להעמיד את הפיצוי בראש נזק זה על סך של 5,000 ₪, נכון למועד פסיקתי.

10. סוף דבר

הנני מחייבת את הנתבעים, יחד ולחוד, לשלם לתובעת את הסכומים המפורטים בסעיף 9 לעיל, בצירוף הוצאות משפט (החזר אגרת משפט) ושכ"ט עו"ד בשיעור של 20% + מע"מ כדין.

כמו כן הנני מורה על דחיית ההודעה לצד שלישי ומחייבת את הנתבעים, יחד ולחוד, לשלם לצד ג' הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 3,000 ₪ + מע"מ כדין.

כל הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק (ככל שלא נקבע אחרת) ממועד פסק הדין ועד לתשלום המלא בפועל.

המזכירות תשלח עותק פסק הדין לצדדים בדואר רשום + אישורי מסירה.

ניתן היום כה' בתשרי תשס"ה (10.10.04), בלשכתי

שלומית יעקובוביץ, שופטת